法セミ LAW CLASS シリーズ 憲法 解釈論の応用と展開 摆第2版闭
いまから約20年遡った学部生の当時、4人の教授から憲法の講義を受ける機会に恵まれた。名高い大家から、新進気鋭の若手 (現在は斯界の第一人者) に至るまで、各々の学風を反映した個性的で、知的緊張を感じさせる授業だった。シラバスの記載も簡潔で、中身は蓋を開けてからのお楽しみを、教師と学生が互いに許し合っていた時代でもある。
翻って现在の法学部や法科大学院では、とかく着実にカリキュラムをこなすことが求められている。基础的な必修科目についてはそれもやむを得ないことだし、カバーすべき范囲の半分も终わらないのが讲义らしい讲义だという旧き良き时代を懐かしむ思いもない。しかしこうした倾向が「コスパのいい」勉强方法へと学生の皆さんを诱导し、结果としてスポイルしていることも确かだろうと思う。
その反面、学生を一方的に突き放していればいいというのは、教师侧の居直りにも通ずるのではないか。法学部の基本科目は、多くの学生にとっては各种国家试験の科目でもあるから、そのまま放置すれば势い、あたら若き优秀な头脳が受験予备校から不正确な内容を流し込まれるだけで终わり、もったいないではないか。
そこで、演习书という教材の形式においてオーソドックスでありつつ、それでいてかつて自分がワクワクしたような宪法学の「いま」を読者に伝えられれば、と欲张ってみたのが本书である。だから、斯界随一の芸达者な先生が「芸事のお师匠さんには、こうした亲切心が欠かせない。」という书评を本书に下さった时は、本当にうれしかった。
本書の元は、月刊誌「法学セミナー」の連載である。本格的な体系書とハウツー本の狭間にあるニッチな連載と心得て、遊び心を忘れず書いていた -- とはいえ、毎月の〆切は苦痛そのものであった -- が、単行本化された後も思いがけず広い読者を得て、版を重ねることになった。
宪法も民法や刑法と同じく、最高裁判所の判例が「活ける法」として机能している。それを内在的に整理して読者が「使える」ようになる地点へ导くことで、かえってその先で学説の真価が露わにされるように、意を用いた。そうした工夫を含め、本书が宪法学内部で検讨対象となり、引用?批判されるようになったのは、多くの同业者が现在の宪法の授业内容に、また学生の学习态度に、同じ物足りなさを感じていればのことだろう。その意味で、本书は自分が独力で书いたものではなく、时代が书かせた本だとも思う。
自分よりも若い研究者が道标として扱ってくれたり、裁判実务等で多少なりとも参照されたりしているのを见ると正直面映ゆい感じもするが、その后はこれと言ったヒットも打てない日々が続き、「本书が着者の最高业绩だった」と后世评されるおそれの方が、当面は问题である。その面では着者にとって重荷でもある本书だが、読者のニーズがある限り、引き続き判例?学説の発展に応じて手を加えていきたいと愿っている。
(紹介文執筆者: 法学政治学研究科?法学部 教授 宍戸 常寿 / 2016)
本の目次
1 公共の福祉
0 はじめに
1 公共の福祉に関する従来の议论
2 判例における「公共の福祉」
3 一元的内在制约説の问题点
4 二元説と新しい考え方
5 居住移転の自由
2 自由と法律
1 「新しい人権」
2 「宪法上の権利」の前提
3 一般的自由権、比例原则、法律の留保
4 戦前公法学の遗产と「公共の福祉の留保」
5 「私生活上の自由」
6 プライバシー
7 一般的自由の制限の审査
3 宪法上の保护の范囲と程度
1 宪法上の権利の保护范囲
2 表现の自由の保护范囲
3 定义づけ衡量
4 取材の自由
5 取材源秘匿
4 宪法上の権利の制约
1 「宪法上の権利の制约」の意义
2 「间接的?付随的制约」をめぐって
3 信教の自由の付随的制约と间接的制约
4 思想良心の自由の保护范囲と制约
5 法律による制约と法律に基づく制约
6 事前制约と事后制约
7 间接的制约の合宪性
5 目的?手段审査
1 宪法上の権利の制约の正当化としての比例原則
2 目的审査の重要性
3 法益侵害の危険の程度
4 手段审査
5 目的?手段の相関関係
6 均衡性の审査
6 二重の基準または审査密度
1 二重の基準论と比例原则
2 二重の基準の论拠
3 立法裁量论と「审査密度」
4 事例问题の分析の仕方
第2章 宪法上の権利?総论
7 宪法上の権利の享有主体性
0 「论点」と「论証」
1 「人権の享有主体」という问题设定
2 外国人の人権
3 「法人の人権」?
4 団体の宪法上の権利
5 求められる论証
8 特别の公法上の関係
1 特别の公法上の関係をめぐる議論状況
2 宪法秩序构成要素説の问题点
3 法律の留保と刑事収容施设
4 公务员関係の特质――行政公务员と裁判官
5 自卫官の表现の自由
9 宪法の私人间効力
1 问题の所在
2 契约関係と私人间効力
3 不法行為と私人间効力
4 団体―个人の関係と私人间効力
5 个人の尊厳と「宪法的公序」
10 法の下の平等
1 平等原则と平等権――客観法と主観法
2 平等の内容――「合理的根拠」と「差别」
3 平等の审査基準または审査密度
4 合理的根拠の有无の审査
5 比例性を取り込んだ平等原则の判断
第3章 宪法上の権利?各论
11 政教分离
0 人権各论への招待
1 「制度的保障」をめぐって
2 厳格分离とレモン?テスト
3 判例の目的効果基準
4 类型的アプローチ
5 政教分离と信教の自由の「対抗関係」
6 统治と宗教意识
12 表现の内容规制?内容中立规则
1 问题の所在
2 「表现行為」の直接的制约と付随的制约
3 内容规制と内容中立规制の区别
4 中间审査と尝搁础の基準
5 适用违宪
13 文面上判断と合宪限定解釈
1 问题の所在
2 文面上判断と适用上判断
3 漠然性と过度の広汎性
4 第叁者の宪法上の権利主张?
5 合宪限定解釈
6 适用上合宪と过度の広汎性の主张の连関
14 财产権の宪法的保障
1 问题の所在
2 现存保障
3 法制度保障とベースライン论
4 财产価値の保障と损失补偿
5 入会権?不许可补偿
15 生存権の宪法的构成
1 生存権における「论証」不在
2 「宪法上の権利」としての生存権?
3 判例における立法?行政裁量论
4 裁量统制の手法
5 制度后退禁止原则?
16 学问の自由と教育を受ける権利
1 问题の所在
2 学问の自由の理解――「特権」か「自由」か
3 大学の自治
4 教育内容への国の関与と「不当な支配」
5 教师の「教育の自由」
6 教育の机会均等と亲の「教育の自由」
17 选挙権と选挙运动の自由
1 选挙権の性格论
2 一票の较差
3 选挙権行使の制限
4 选挙运动の自由
5 「政党本位」の选挙运动
18 裁判を受ける権利
1 宪法上の権利としての裁判を受ける権利
2 裁判の公开
3 诉讼?非讼峻别论
4 诉讼の非讼化と宪法32条
5 非讼事件における适正手続
6 裁判を受ける権利の制限の合宪性
7 立法による制度形成とその统制
第4章 统治机构
19 権力分立と法の支配
0 统治机构论への招待
1 伝统的な権力分立论
2 法の支配
3 新しい権力分立理解
4 委任立法
5 措置法
6 内阁総理大臣の异议
20 国民主権と代表制
1 国民主権
2 代表民主制
3 政党
4 国民発案?国民投票の合宪性
5 パリテの合宪性
21 国会
1 「政治のルール」としての宪法の规定
2 法律案の発议?提出権
3 二院制
4 再议决制度
5 议院自律権
6 议事手続と司法権
22 内阁
1 议院内阁制
2 众议院解散の実质的决定権と国事行為の把握
3 解散権の限界
4 行政権
5 独立行政委员会
23 「执政」とコントロール
1 「执政権」论
2 国务の総理
3 「执政権」否定説
4 コントロールと协働
5 国権の最高机関
6 国政调査権
24 地方自治
1 地方自治の宪法的保障
2 道州制
3 首长制
4 条例制定権
5 法律と条例
25 裁判所
1 司法権の概念
2 行政主体间の诉讼
3 司法権の概念/限界?
4 司法権の独立
5 最高裁裁判官の任命制度
26 违宪审査制
1 付随的违宪审査制
2 客観诉讼と违宪审査
3 勧告的意见
4 违宪审査の対象
5 违宪确认判决の手法
6 违宪判决の効力
7 宪法判例の変更
第5章 総合演习
27 宪法判断の方法
1 问题の所在
2 文面审査と适用审査
3 适用违宪と処分违宪
4 典型的な适用违宪
5 适用审査から法令违宪へ
6 法令の合宪性を前提にした适用违宪?
7 法令违宪と适用违宪の使い分け
28 「宪法论」を主张する
1 「宪法论」とは?
2 宪法适合的解釈?合宪限定解釈?部分违宪
3 行政裁量とその统制
4 判断过程统制と処分违宪の関係
5 公的施设の利用拒否
29 事案の重视と判例の学习
1 判例の学习はなぜ大切か
2 「规范」と「当てはめ」?
3 判例学习のポイント
4 事案分析の「密度」を深める
5 政教分离と公的施設の利用
30 答案作成上の注意
1 问题の所在
2 答案の「书き方」はない
3 出题との関连性を意识する
4 当事者の立场から主张の顺位を考える
5 人権拥护法案の合宪性
6 今后の学习のために
补论 出题趣旨?採点実感と宪法の学习
1 法科大学院と司法试験
2 出题の概観
3 出题趣旨?採点実感の読み方
4 事例问题の「考え方」
5 答案の「书き方」
6 法科大学院の授业と自学自习すべきこと
関连情报
着者インタビュー:
UTOKYO VOICES 003: 「なぜ」を忘れない。「自分は正しいのか」を問い続ける。 | 大学院法学政治学研究科 教授 宍戸常寿 (東京大学ホームページ 2018年01月12日掲載)
书评:
安念潤司 評 (『法学セミナー』2011年7月号 通巻679号125頁 2011年6月)