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本書は、契約によって当事者間に定立される権利義務関係 (すなわち「契約規範」) がいかなる根拠によって正当化されるか、とりわけそのような根拠として、そこでの契約時における当事者の主観的事実としての意思 (「当初契約意思」) がどのように位置づけられるかという問題 (「契約規範の形態原理」の問題) について、筆者が1990年代後半から2010年にかけて10年あまりの間に執筆した論文を一書にまとめたものである。
 
现在、契约法は、フランス民法典やドイツ民法典といったヨーロッパの19世纪に编纂された诸法典が立脚する古典的概念构成から、新しい概念构成へと向かう転换期にある。契约法の新しい概念构成の特徴は、一言で言えば当初契约意思からの解放である。それは一方で、当事者の意思としての「当初契约意思」からの解放であると同时に、契约时の意思としての「当初契约意思」からの解放である。契约规范の根拠としては、上记の「当初契约意思」以外にも、强行规定はもとより任意规定も含めた法律や惯习があり、契约の客観的解釈の际に検出される裁判官の裁量が準拠している手がかりまでをも念头に置けば、そこには多様なものが想定される。
 
それらもろもろ根拠の中で、契約法の古典的概念構成においては、「当事者意思」ないし「合意」という概念に優越的な地位が与えられている。しかしそれはどのような意味においてなのか。そこでいう「当事者意思」は上記「当初契約意思」と同じなのか、それとも何らかの意味の膨らみをもたされた概念として構造化されているのか。この点を明らかにすることが、新しい概念構成を模索する出発点においてなされなければならない作業である (他方で、筆者は <当初の意思からの解放> すなわち <現在化 (presentiation) の呪縛> からの解放についても作業を進めているが、それに関する論攷は本書には含まれていない)。
 
当初契约意思を契约规范の第一义的な根拠とする考え方、つまり古典的な「意思主义」が、「契约规范の形态原理」への问いに対する古典的概念构成における解答であったが、それは、现代社会において契约法に提起される难问の前に限界を露呈している。「契约规范の形态原理」の古典的あり方は揺らいでおり、新しい试みが様々になされている。现代の契约法学のそのような试みも、もとより、我々の学问的资产たる古典的概念构成とその中核にある意思主义を捨て去って别の道を选ぶことは许されない。しかし他方で意思主义の神话化を退け、その立论の前提を、厳しく文脉化しなくてならないこともまた当然である。本书に集められた论考は、意思主义のそのような脱神话化?文脉化のために、现代契约法が前提としている深层に笔者が下ろそうとした试掘抗である。
 

(紹介文執筆者: 法学政治学研究科?法学部 教授 森田 修 / 2017)